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凯利隆与神驰公司案件重审上诉状
发布人：2013/9/2 15:59:11 作者：000 点击量：
上诉状
上诉人咸阳凯利隆家具有限公司，住所地咸阳市渭阳西路中段。
法定代表人王李玫，该公司董事长。
被上诉人西安神驰企业管理服务有限公司，住所地西安市曲江新区未央路海联国际大厦1幢2单元26层22603号。
法定代表人陈正平，该公司董事长。
上诉人因与被上诉人委托合同纠纷一案，不服陕西省咸阳市秦都区人民法院（2013）咸秦民重字第00011号民事判决书，现提起上诉。
上诉请求：
撤销陕西省咸阳市秦都区人民法院（2013）咸秦民重字第00011号民事判决书第一、二项，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
事实与理由：
一、一审判决认定被上诉人招商率为82.89%是错误的，被上诉人招商面积仅有9278.16平方米，招商率远不足80%。
一审判决认定被上诉人实际招商面积为10968.04平方米，仅扣除上诉人自己招商面积、未签订合同的两个商铺面积，没有扣除老客户回归面积、撤场商户面积，是错误的。
1、K2033马氏王朝是老客户回归，面积381.4平方米，属上诉人招商，应于扣除。
2、六家撤场商户面积共1034.73平方米应予扣除。
招商代理合同第四条第二款第八项约定：开业后补场招商，乙方收取补场面积2.75个月的资金代理费用；商户中途撤场，乙方负责免费招商。这一约定表明，不论什么原因导致商户中途撤场，被上诉人均应承担免费补招的责任。
一审判决认为商户退场必须是原告招商的原因造成的，否则不能扣除，这显然是不符合合同原意的。上诉人向法院提交了证据证明共有伊人真爱等六家商铺撤场，这些商铺本应由被上诉人免费招商，因其没有招商，其面积应做相应扣减。
这六家商铺是：K1004卡迪雅，147.2平方米；K1013美轮美奂，233.5平方米；K1016伊人真爱，104.5平方米；K1020三原色，243.75平方米；K1057金海燕，50.98平方米；K3019、K3021雅贤居，254.8平方米，共计1034.73平方米。
3、K2007深圳万豪属于招商没有达到合同约定标准，面积为273.75平方米，应予扣除
招商代理合同第四条第二款第七项约定：客户签署正式《租赁合同》并支付质保金和首期租金后，乙方对于该面积的招商代理工作即告完成。这表明乙方招商必须同时满足签订合同、支付质保金和首期租金三个条件才可计入招商面积，未达到标准的均应从被上诉人面积中扣除。
一审判决从被上诉人招商面积中扣除了未签订合同的两家商户面积，分别是K2004华森，K3013千禧办公，共计面积627.5平方米。这个认定是正确的。但K2007深圳万豪未交付租金也未入驻，没有达到合同约定的标准，后由上诉人租给其他商户，该部分面积也应当扣减。
因此，被上诉人的实际招商面积仅为：
10968.04-381.4-1034.73-273.75=9278.16平方米。
即使按照一审判决将本案实际可招商面积计为13232.715平方米，被上诉人招商率也仅为70.12%，没有达到80%，已经构成违约，更何况一审对可招商面积的计算方式错误。
因此，被上诉人没有招到三分之一的一线品牌已经构成违约，应当向上诉人承担违约责任。
三、一审判决对于应支付的代理费计算有误。
被上诉人实际招商面积9278.16平方米，其招商面积月租金为404566元，依据双方合同第五条第一款的约定，上诉人应该支付1112556.5元代理费。
四、一审判决对于上诉人已经支付的代理费认定有误，上诉人已经支付622000元。
一审法院认定上诉人仅支付572000元是错误的。上诉人提交的证据清楚显示，上诉人支付了622000元，最后一笔50000元是通过银行转账实现的。被上诉人公司一直是由李琴琴负责领取代理费，最后一笔50000元上诉人直接打在李琴琴的账户中，有陕西信合存款凭证为证。
五、一审判决对对应当由上诉人承担租金损失、广告费用、通讯、交通费用、开业定金认定有误。
1、依据双方代理补充合同的约定，“对于推迟开业时间导致我方的租金损失和广告费用由双方各承担一半”，计应扣减租金损失115308.8元，广告费用76848.5元，
一审判决认定扣减租金损失为111742.15没有依据，租金损失应为115308.8，少计算3566.65元。一审认定广告费证据与本案缺乏关联性，这是错误的。上诉人已经提交了相关票据，证明上诉人支出了广告费，依照补充合同的约定，被上诉人应当承担一半，即76848.5元。
2、被上诉人应承担上诉人为其工作人员代支的通讯费、交通费4115元。
一审法院认为通讯费、交通费合同并未约定由被上诉人承担，因此不予扣减，这是错误的。合同也并未约定被上诉人工作人员的通讯费、交通费应由上诉人承担。并且通讯费、交通费的报销原属职工福利，应由职工所在单位承担，上诉人支付的代理费中已经包含这些支出，应于扣除。
3、由于被上诉人招商率不足，导致上诉人推迟开业，损失开业定金1000元，应当由被上诉人承担。
六、一审判决对被上诉人已经私自收取的商户租金数额、被上诉人拖欠租金的事实认定有误。
1、被上诉人私自收取商户郝宁宁的定金6000元，深圳万豪10000元，均应当扣除。郝宁宁定金6000元有业务洽谈单可证明，一审应当予以认定。
2、被上诉人租赁上诉人的K1029、K2012两个商铺拖欠的租金124128元，应该在代理费中扣减。
一审认为拖欠租赁费的商户与被上诉人系不同主体的认定是错误的。徐文焕系被上诉人招商的实际负责人，其签字代表被上诉人。一审判决认定李淑文签字代表上诉人，却对徐文焕签字代表被上诉人不予认可，逻辑不通。
七、上诉人自行招商面积不应向被上诉人支付任何代理费用，一审判定支付1.5倍租金毫无道理。
一审认为“对于被告自行招商的面积，因原告负责招商的全程工作，考虑到原告工作人员对这部分商户进行了跟进和维护（被告证据中显示原告工作人员跟进），原告对这些商户在招商中做了一定的招商工作，故被告也应支付原告一定的代理费用，该代理费用酌情按该部分商户一个半月租金294131.55元（196087.70元×1.5）予以认定。”
此论没有任何依据，一审法院也没有指出是上诉人哪个证据的那些内容表明了被上诉人工作人员跟进。5848.545平方米是上诉人自己招商，其中K3000掌上明珠4028.25平方米的面积是上诉人自己经营的，与被上诉人毫无关系，根本无需其插手，更不需要被上诉人跟进、维护。
八、本案是被上诉人违约，应当承担总代理费20%作为违约金，上诉人没有违约，不应承担违约责任。
被上诉人在履行合同时有多处违约：
1、被上诉人招商率远没有达到80%。
2、被上诉人招商品牌中没有一家是国内一线品牌，未达到合同约定，构成违约。
招商代理合同第四条第一款第是十一项约定：为了保证入驻品牌满足商场后期销售及营运效果，乙方招商国内一线品牌、国内二线品牌及地方性品牌各占三分之一。按照常识，一线品牌应当指全国驰名商标及知名度、价格、质量与驰名商标类似的品牌。
一审法院认为双方在合同中就一线品牌的范围并未约定，且该范围也不能通过常识得出，这样的说法是错误的。合同中双方既有约定，说明双方对该问题是有一致认识的。退一步讲，被上诉人既然在合同中许诺要招商三分之一的一线品牌，至少被上诉人对一线品牌是有明确认识的，现被上诉人既不能指出其招商商户中哪些是一线品牌，也不能说明原因，被上诉人的承诺成为一纸空话，难道是故意欺诈？
3、依据招商代理合同第四条第二款第1项，被上诉人承接上诉人策划方案与招商代理服务工作，应成立专门的项目策划与招商工作团队并尽责按时。但被上诉人从未成立工作团队，更没有尽责按时。
4、依据合同第四条第二款第2项，被上诉人应按双方确认的时间提交本项目策划和招商方案，并根据甲、乙双方最后确定的执行计划进行实施。但被上诉人并没有提交过项目策划和招商方案的相关材料。
5、依据合同第四条第二款第5项，本项目招商代理工作正式启动后，被上诉人于每月底提交当月整体工作总结及下月工作计划书；每周一以书面形式向上诉人报告上周的招商情况。但是被上诉人从未报告过。
6、依据合同第四条第二款第8项，在商场开业完成之后配备两名现场督导服务两个月，工资由乙方支付。但被上诉人从未配督导。开业后商户中途撤场的，被上诉人负责免费招商。但被上诉人也未补场招商。
7、被上诉人没有按合同约定编制商场管理制度和制订开业促销计划。
基于被上诉人以上违约行为，按照招商代理合同第五条第五款之约定，上诉人有权扣除总代理费的20%，即222511.3元，作为违约金。
而一审判决认定上诉人违约是错误的，判定上诉人承担30%的违约金毫无依据。
九、一审法院程序违法，未依法调查事实真相就妄下结论，导致判决与事实不相符。
2013年2月28日，上诉人向一审法院提出申请，请求一审法院对凯越紫云等23家商户进行调查，用以证明商户K1009凯越紫云等6家商铺是由凯利隆公司自己招商；K2033马氏王朝等5家商户是老客户回归；K3000掌上明珠是由凯利隆公司自己经营；K2004华森等3家商户招商未完成，没有达到合同约定的条件；K1004成都卡迪雅等6家商户退场。这些商户的面积均应从被上诉人招商面积中扣除。
一审开庭时，法庭明确表示会将上述事实调查清楚再另行开庭，并要求双方继续举证，上诉人也已将部分证据提交法庭，还有一部分证据准备在二次开庭时出示。但是之后便没了音讯，直到上诉人拿到判决书才知本案已草草宣判。按照法定程序，法院如果进行了调查，应当调取保存证据，并向双方当事人出示。一审法院根本没有向上诉人告知、出示调查的证据，也没有在判决书中明确说明调查对象、过程、结论等，对上诉人提交的证据也没有进行质证核实。从判决的说理来看完全是听信了被上诉人一面之词，对上诉人提出的申请置之不理，对应当扣除的面积不予扣除，实在有违程序正义。
另外，被上诉人声称李淑文是上诉人凯利隆公司的招商负责人，这是被上诉人自己的误解，上诉人以多次解释李淑文不是招商负责人，其签字是没有效力的。但一审法院并没有就此进行调查，而是偏听偏信被上诉人。
一审法院不按法律规定调查事实真相，即使调查了也没有依照法定程序告知、出示给上诉人，对上诉人提交的证据不质证不核实，确为程序违法。
综上，上诉人应付被上诉人的实际数额为：
1112556.5-115308.8-76848.5-4115-1000-16000-124128-222511.3=552644.9元。
上诉人实际已经支付被上诉人622000元，已超付69355.11元。
因此，本案一审判决认定事实错误，代理费金额计算错误，程序违法，请求贵院撤销一审判决第一、二项，改判驳回被上诉人诉讼请求。
此致
咸阳市中级人民法院
上诉人：咸阳凯利隆家具有限公司
2013年8月7日
